董保华：修改《劳动合同法》须回到《劳动法》上来

作者：本社记者 邵克

■《劳动合同法》已经影响到了中国经济，进而影响了财政收入。这些问题我们在10年前都讨论过了，只不过现在是实实在在的存在，官方也认识到了这些。

■劳动力市场不够灵活、企业用工成本比较高，归根结底是《劳动合同法》过度向劳动者倾斜所造成的。

10年前，当全国人大公布《劳动合同法（草案）》时，华东政法大学教授、中国社会法学研究会副会长董保华通过媒体旗帜鲜明地表达了反对意见。

10年后，当修法的呼声日益高涨，董保华称，自己的学术观点没有太大变化，只是更加深入细致，他认为这是学者应有的坚守。

他认为，修改《劳动合同法》必须回到《劳动法》上来。和10年前提交“万言书”一样，董保华将再次发表“万言书”——《〈劳动合同法〉的十大失衡与修法建议》，系统地提出自己的批评与建议。

管制与自治失衡

记者：你如何评价现行的《劳动合同法》？

董保华：较之于1995年施行的《劳动法》，2008年施行的《劳动合同法》不再强调劳动关系与社会主义市场经济相适应，确立了以“稳定”求“和谐”的目标，管制是实现“稳定”的重要手段。《劳动合同法》的实施，基本标志着我国个别劳动关系步入了高度管制的时代。

《劳动合同法》对《劳动法》的诸多规则进行了改造，不仅压缩了劳动关系双方当事人的协商自治空间，也对用人单位的用工管理自主权进行了多方面限制，导致个别劳动关系中管制与自治的系统性失衡。

这样一种过度强化管制、限制自治的调整方式，使《劳动合同法》自公布之日就饱受质疑，这在我国立法史上是十分罕见的。

借助“黑砖窑”事件为契机，当时争议极大的《劳动合同法（草案）》得以通过。这部立法将“资强劳弱”替换为“资恶劳善”，并将劳资冲突已至极其对立作为立法时的逻辑假设，过度强化管制、限制自治，极大打击了市场经济应有的机制。

管制与自治的失衡最终体现在规范上。使得这部本应以任意性规范为主的“合同法”，变得以强制性规范为主，过于刚性。《劳动合同法》98条条文中，如果将隐性的表达与显性的表达相加，“不得”“应当”的表达达106处，算上《劳动合同法实施条例》的增加部分，强制性用语总数达187处。去除了如立法宗旨、适用范围、施行时间以及一些指导性条款，平均每一条都含有2个以上的强制性规范，刚性程度大大提高，留给合同双方约定的空间就变得极为狭小。

官方也认识到了

记者：如何看待楼继伟所说的劳动力市场灵活性不够以及劳动薪酬上涨过快的言论？

董保华：财政部部长站出来说话是因为《劳动合同法》已经影响到了中国经济，进而影响了财政收入。这些问题我们在10年前都讨论过了，只不过现在是实实在在的存在，官方也认识到了这些。

劳动力市场灵活性的缺失主要表现在劳动力的流动、管理和用工形式等层面缺乏灵活性。《劳动合同法》在《劳动法》基础上通过增设应当签订无固定期限劳动合同的法定情形，废除劳动合同终止的条件以及对用人单位解除劳动关系的严格限制，极大地抑制了用人单位的解雇权利。但同时还放任了劳动者的辞职自由，包括扩大任意辞职、放宽推定解雇和限制服务期的使用。经济合作与发展组织官方统计显示，2012年，除意大利外，中国解雇保护水平远高于其他成员国，并远超平均值。

另外，在提倡大众创业、万众创新的今天，小型、微型企业迅猛发展，这类主体对用工灵活性的需求更加强烈。现行的《劳动合同法》，出于扩大标准劳动关系适用范围的考量，仅允许非全日制、劳务派遣两种非标准劳动关系的存在。

并且，2012年的修法，又极大去除了劳务派遣的灵活性。到2010年底，全国总工会经过广泛调查统计获得的数据是，国内劳务派遣职工已经达到6000万，比《劳动合同法》实施前增加了4000万。企业为了转嫁《劳动合同法》带来的用工风险，就会产生额外的成本。而在国际上灵活用工的形式多达十几种，并且还在不断探索新的形式。

此外，由于政府过多的行使干预手段，使得工资增长脱离市场制约，最低工资水平的增幅与劳动生产率的增幅不同步。

劳动争议方面，《劳动合同法》为数16条的“法律责任”中，有13条半是对用人单位的，只有半条是对劳动者的。并且《劳动合同法》引入《消费者权益保障法》中惩罚性赔偿制度，惩罚性赔偿的核心是激励、奖励诉讼，大面积地使用会激励劳动者发起诉讼，进而造成摩擦成本升高，最终增高企业用人成本。

立法过度倾斜基点是错的

记者：产生这些问题的根本原因是什么？

董保华：劳动力市场不够灵活、企业用工成本比较高，归根结底是《劳动合同法》过度向劳动者倾斜所造成的。

《劳动合同法》在《劳动法》的基础上，进一步扩大了限制解雇的范围，并且增设了企业“优先留用”的义务，比如无固定期限劳动合同的劳动者以及家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的劳动者。这些都增加了企业的照顾义务，但另一方面，却在劳动者的忠诚义务方面没有足够要求。

法律总则中，《劳动法》存在着对劳动者忠诚义务的要求，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。《劳动合同法》在总则中删去了这一规定。并且《劳动合同法》不在将“严重违反劳动纪律”作为过错性的解雇事由，还严格限制违约金在劳动合同中的使用。

过度弱化劳动者的忠诚义务，使得劳动者的忠诚度下降，流动率增加。这将直接影响企业进行人力资源培育的意愿，不利于企业的长期发展，也制约中高级技术人员群体的形成。此外，过高的流动率也增加了企业的招聘成本。

《劳动合同法》还排除末位淘汰、竞争上岗等现代人力资源管理手段的适用空间，劳动者不参与内部竞争，这对企业参与市场竞争是非常不利的。

除此之外，《劳动合同法》的过度倾斜还体现在一刀切的适用于用人单位内所有的自然人，包括董事会成员、总经理等，没有建立高级管理人员排除制度。最典型的上海家化联合股份有限公司（简称上海家化）与其前任董事、总经理王茁的劳动争议案。公司董事会以严重违反公司规章制度、严重失职、对公司造成重大损害为由，作出解除与王茁的劳动合同的决定，但法院最终以《劳动合同法》为依据判决上海家化恢复与王茁的劳动关系。

北京海淀区法院去年发布的劳动争议审判白皮书提到，高管发生劳动争议纠纷的占近三成。这就是《劳动合同法》贵族化的表现，像王茁这样的上层劳动者、国企、央企职员可以从劳动合同法中受益。

但由于过度倾斜、立法标准过高，很多企业是没办法执行的，因而大部分普通劳动者是无法从中获益的，《劳动合同法》成为观赏法正成为现实。

记者：您认为《劳动合同法》应如何修改？

董保华：作为劳动领域的基本法，尽管原《劳动法》脱胎于计划经济时期，但总结的改革开放的历史经验，在市场经济的条件下，基于“资强劳弱”的现实，采取了倾斜保护原则，对劳动合同的规范在刚性与弹性之间找到了较好的平衡点。在其颁布后的十余年间，劳动争议数量基本稳定，劳动关系也保持平衡。

我建议修法时首先回到《劳动法》，去除所有基于“资恶劳善”的假设所形成的规范，在解决高管的排除等遗留问题后，以劳动法设定的倾斜保护程度为基点，检视劳动关系存在的实际问题，使劳动关系调整更平衡。

《劳动合同法》整个的指导思想是错的，如果不做大改是绝对不行的，小修小改不能解决问题，一次修法机会不能随便浪费。