房屋代持协议有效吗？有什么法律风险？怎么防范

一、代持协议在实际购房人与代持人间有效

《中华人民共和国合同法》第四百零四条：受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。因房屋代持人只是实际购房人的受委托人，所以基于受委托关系而取得的房屋所有权应归委托人即实际购房人享有，实际购房人有权根据协议约定要求代持人履行相关义务。

在司法实践中，一般也认可房屋代持协议的效力。如《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第十五条规定：“当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名人实际享有房屋权益，借名人依据合同约定要求登记人（出名人）办理房屋所有权转移登记的，可予支持。”

二、实际购房人不能对抗善意第三人

《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另行规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”因此，如第三人善意、有偿取得该代持房产的，则实际购房人可能无法追回其房产，而只能要求代持人赔偿。

 三、风险及防范

1、法律风险

（1）代持人风险。如果代持人将代持的房产转让或抵押给第三人，除非实际购房人能够证明该受让人、抵押权人不是善意取得，否则，因代持约定不具有对抗第三人的效力，代持人对房产的转让、抵押行为有效，出资人可能丧失其房屋所有权。

（2）第三方风险。如果代持人在代持期间对他人有债务不能清偿，则该房产有可能被查封甚至进而被拍卖，在这种情况下，实际购房人即使提出执行异议，但是否能被法院支持也存在很大的不确定性。

（3）不能过户风险。如涉及法律法规、国家政策、行政限制措施或实践操作等方面障碍，实际出资人在将来想把代持房产过户到自己名下时，有可能操作起来非常因难或根本无法办理。

2、风险防范

1、签订好购房代持协议。 在协议中应把双方的地位以及权利义务约定清楚，特别要约定好房屋权属的归属及产权过户的时间及代持人违约责任、承担责任方式、计算标准，并避免出现措辞不清、语焉不详的情形。

2、保留好证据。实际出资人在购房时最好保证资金从自己处直接支付给售方，并保留所有票据、证件在自己手中。如确实不能采取这种方法，至少也要要求代持人向自己出具支付款项的欠条，以防将来在主张权利时有书面依据。此外，保留房产所有权证、购房发票等文件，也至少能给代持人在转移房产的程序上制造一些困难。

3、担保措施。如有可能时，考虑代持人为履行代持协议向实际购房人提供担保。

4、可由代持人向实际购买人出具不可撤销的全权处置房产的授权委托书。