已被行政处罚的盗窃行为能否计入“多次盗窃”次数之内

2011年2月25日《刑法修正案（八）》将盗窃罪修改为“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定： 二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。对此盗窃次数如何认定，已被行政处罚的盗窃行为是否也应计入该次数，理论界和实务界存在着较大的分歧，二者比较，似乎肯定说占据主流。如何正确理解“多次盗窃”，关系到是否正确适用法律，甚至涉及到罪与非罪的问题。因此，笔者认为，有必要对该问题进行研讨。

　 持肯定说者之所以占据主流，原因之一是受最高人民检察院法律政策研究室陈国庆、韩耀元、宋丹撰写的《解读“两高“关于办理盗窃刑事案件司法解释》之影响，该解读指出：“二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。司法实践中应注意把握:一是盗窃三次以上，有时间限制，为“二年内”;二是三次盗窃行为并不要求均为“未经处理的”，如三次中有受过刑事处罚或者行政处罚的，也应该算在“三次以内”。另外，2011年2月12日《检察日报》刊登北京市朝阳区人民检察院谢财能《认定多次盗窃，已受行政处罚的次数也应计算在内》的文章，该文认为，第一，从法理上看，将已受行政处罚的盗窃行为作为定罪的事实依据，不违反禁止重复评价原则。行政责任不同于刑事责任，已受行政处罚的盗窃行为并不能阻却对其进行刑法评价。其次，禁止重复评价原则适用于同一犯罪处理、同一诉讼中，并不排斥在不同犯罪处理、不同诉讼中将已经受到刑罚处罚的事实(行为、情节)作为评价行为人人身危险性的因素，如刑法从重处罚累犯等。这就意味着，已受行政处罚的盗窃次数可作为判断行为人人身危险性和社会危害性的评价依据。而“多次盗窃”的惩罚根据恰恰在于行为人的重复盗窃行为显现出来的人身危险性和社会危害性。第二，从法律上看，“盗窃公私财物数额较大”与“多次盗窃”同属盗窃罪的成立犯罪的标准，两者应该是并列关系。将受过行政处罚的盗窃行为计入在内，采用的是盗窃罪成立的次数标准，其前提是各盗窃行为均未达到数额较大。第三，从实践中看，若将已经行政处罚的盗窃行为排除出盗窃次数，可能导致：（1）对于每次盗窃未达到数额较大标准的盗窃惯犯而言，如果公安机关每次依法对其实施行政处罚，则意味着无论其盗窃多少次数，都不能以“多次盗窃”追究刑事责任；（2）若追究其刑事责任则只能是公安机关在前两次抓获盗窃犯后直接释放，等待第三次抓获后一并定罪量刑；（3）对盗窃惯犯而言，则可以通过每次主动被追究行政责任规避刑事责任。这显然不符合常理。

　 然而，笔者认为，将已经行政处罚甚至刑事处罚的盗窃行为计算在“多次盗窃”次数之内有违立法和司法解释精神，也违反禁止重复评价原则。

一、“肯定说”与我国刑法精神相悖。

纵观我国刑事立法，多次违法行为演变为犯罪的形态主要有两种，一是将多次违法作为入罪条件。如刑法第201条规定:“因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，构成偷税罪。二是将多次违法行为所涉款物进行数量累计，从而确定刑事责任。如刑法第383条规定:“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”第一种类型，该规定将已受过行政处罚的行为排除在刑事评价之外。即刑法追究的是曾受刑事处罚或者行政处罚以外的新行为，而不是对以前的行为进行重复评价。又如《刑法修正案（八）》将刑法第一百五十三条第一款第（一）项修改为：“走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税款一倍以上五倍以下罚金。”从立法意图和实践来看，该条是对“又走私”的行为处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。已经受过的两次处罚作为劣迹予以考虑，刑法并没有重复评价进行定罪。这是我国刑法最新的立法精神和理念，该精神和理念也可以适用于盗窃罪的规定中，即已被行政处罚的盗窃行为不应计入“多次盗窃”的次数。第二种类型，立法强调“未经处理”，反之，如果是“已经处理”的，则不再进行数额或数量的累计。笔者认为，此处的“处理”，按照刑法解释学，无论对此处的“处理”作文理解释还是论理解释，都不应当将其局限于“刑事处理”。也应当包括行政处理，如先前的走私、贪污等行为无论是接受过刑事处理还是行政处理，都不应当再将数额累计并进行重复评价。

二、“肯定说”违反禁止重复评价原则。

2015年9月21日《人民法院报》刊登了陈红源、张奕文章，笔者对文章的观点表示赞同。该文章认为，禁止重复评价原则，是指在一次定罪量刑活动中，被告人的一个行为或者一个情节，不能两次以上作为定罪量刑的事实依据。禁止重复评价原则的实质是约束公权力从而保障公民权利。治安管理处罚法和刑法都是公权力约束公民行为的法律，行为人需对自己的错误行为接受公权力给予的处罚。因此，除非法律有特别规定，否则，已经被行政处罚的行为不应该再给予刑事处罚。

三、“肯定说”与司法解释精神相违背。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“盗窃公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定：（一）曾因盗窃受过刑事处罚的；（二）一年内曾因盗窃受过行政处罚的”。该解释第从文义上理解，这里的行政处罚和刑事处罚可以是一次，也可以是二次以上，如果受过二次以上行政处罚，按照“肯定说”的观点，再次盗窃无论数额多少，都会达到“多次”即构成犯罪，而无需规定“数额较大的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定”。如果将行为人以前受到的刑事处罚也计入到多次盗窃的次数，既按累犯处罚，又二次处罚，显然违背刑法基本原则和司法解释精神。

四、“肯定说”否定行政处罚的既定力。

有关行政处罚方面的法律和刑法一样，都属于“公法”范畴。行政处罚一般都是依照法定的程序法和实体法作出的，一个不存在错误或瑕疵的行政处罚决定，是不应随意否定的。《行政处罚法》第二十八条规定“ 违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”。该条指的是违法行为构成犯罪的情形，即将犯罪行为作为违法行为行政处罚，处罚错误的，法院才可以变更。除此之外，不经法定程序是不能变更和撤销的。如果将已经行政处罚的盗窃行为计入盗窃次数，累计为多次盗窃再予刑事处罚，那就会造成同一个盗窃行为，出现均具有法律效力而处罚结果不同的行政处罚决定和刑事判决并存的现象，影响法律的严肃性。

　 五、“肯定说”违反刑法罪刑法定原则。

　 罪刑法定原则的经典表述是，“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。“肯定说“认为，“若将已经行政处罚的盗窃行为排除出盗窃次数，可能导致未达到数额较大标准的盗窃惯犯，如果公安机关每次对其实施行政处罚，则意味着无论其盗窃多少次数，都不能以“多次盗窃”追究刑事责任“，该观点有失片面。纵观盗窃案件案例，一个判决中认定几次、十几次盗窃的案例并不罕见，其中深挖犯罪的有之，破一案带出多案的也有之，并非是“公安机关在前两次抓获盗窃犯后直接释放，等待第三次抓获后一并定罪量刑”的结果。行为人之所以多次盗窃，甚至惯窃，主要是因为其抱着侥幸的心理，如果伸手必被捉，那么，盗窃就可能不存在了。实践中，贪污贿赂犯罪比盗窃的隐蔽性更高，侦破难度更大，那么，按照“肯定说”的观点，刑法规定“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”，已经处理的不予累计，岂不是放纵犯罪。

　 综上，笔者认为，应当将已经受到行政处罚的盗窃行为排除在多次盗窃之外，不应再次评价。

（作者单位：牡丹江铁路运输法院）