房屋买卖常见法律风险提示

前言

当前房产市场供不应求，显得异常火爆，国务院、各省市颁布各类房地产政策，抑制房价过快增长，却未能见效。正因为房价如此之高，许多投资者、投机者甚至违法犯罪分子，开始打起“炒房”、“一房二卖”、“非法集资”等如意算盘。

本文结合房屋买卖合同的相关条款，主要从买方角度进行常见法律风险提示。本文不对非法律方面（如噪音、移动电话网络覆盖等问题）的风险进行分析。

（房屋买卖可简单可复杂，本文无法对相关内容全面展开，读者需要结合具体案件的具体情况，并依据更加具体的法律法规条款才能对案情有更准确的把握。切勿生搬硬套！）

 

一、主要法律依据

（一）《中华人民共和国民法通则》

（二）《中华人民共和国合同法》

（三）《中华人民共和国物权法》

（四）《中华人民共和国担保法》

（五）《中华人民共和国土地管理法》

（六）《中华人民共和国城市房地产管理法》

（七）《商品房销售管理办法》

（八）《城市房地产开发经营管理条例》

（九）《城市商品房预售管理办法》

（十）《城市房地产抵押管理办法》

（十一）《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《商品房买卖合同纠纷解释》）

（十二）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《买卖合同解释》）

（十三）……（见参考资料1、3）

 

二、房产纠纷为什么“高风险”

首先，由于供需现状，买方处于相对弱势，而合同条款往往由卖方或中介方出具，而且不能修改，在履行合同过程中，买方往往十分被动，纠纷也随之而来。

其次，近几年房价不断攀升，房屋价值在人们家庭总财产所占的比例越来越大，房产纠纷涉及的总价及违约金或损失越来越高，一旦发生纠纷，定金、违约金或损失的金额动辄上万。

再次，房屋买卖涉及的法律法规涉及多个立法层级、多个部门法领域，精通《合同法》、《物权法》、《担保法》等基本法律法规远远不够，除上述所列，还有银行、保险、税务等方面的法律法规，不具有法律专业知识的普通大众，或者是做非房产类业务的法律专业人士，都不能较好地把握。

最后，国务院、各省市颁布各类房地产政策，抑制房价过快增长，却未能见效，相反，在实践中，却引发了不少纠纷。

 

三、常见法律风险提示

下面结合本人之前总结的《合同审核要点简析》，针对房屋买卖所涉及的法律风险进行提示：

 

（一）审“性质”

审核合同性质是否明确，有时一份合同书中可能包含多个法律（合同）关系，需要留意并区分审查。

学会区分《商品房预售合同》、《商品房买卖合同》、《认购书》、《房屋买卖合同》、《物业服务合同》、《房屋按揭合同》、《房屋保险合同》等与房屋买卖相关的合同。

 

（二）审“目的”

房屋买卖合同的一般目的，买方是为了获得房屋的物权，卖方是为了取得房款。但在某些情况下，买方的目的并非如此，例如为了小孩的学位、为了加入当地户籍等；某些情况下，卖方的目的也并非在于取得房款，例如，恶意转移可能被执行的房产。

买方在合同中注明自己的真实目的，可以在真实目的不达的情况下，要求解除合同（在有约定的情况下），并要求卖方承担相应的违约责任。

【常见风险提示】

1．避免签订“以合法方式掩盖非法目的”的合同

例如，与卖方恶意串通，套取银行贷款；又如，与卖方恶意串通，转移可能被执行的房产。

2．为了避税，签订“阴阳合同”

房产交易双方为了避税，虚假申报交易价格，存在极大的风险。

首先，依据《税收征收管理法》第六十三条、《刑法》第二百零一条之规定，虚假申报可能涉嫌违法甚至犯罪。

其次，对于买方而言，交易中不如实申报成交价，在买方今后再次转让该房产时，承担的税费将大幅增加。

此外，发生纠纷起诉至法院，可能面临法院将违法犯罪事实移交到相关部门立案调查的风险，也可能会受到法院的民事制裁。

 

（三）审“主体”、“意思”

1．自然人

依据《物权法》第十七条，房产的权利人应当是依法登记在房屋产权登记簿上的人，而房屋所有权证书记载的房屋所有权人并不一定与登记簿中的一致。所以，签订合同前，到房产登记管理部门“查册”很重要。

此外，交易前注意审核卖方的身份（身份证是否真实，人、证是否一致）是否真实，房产证是否真实。

核实卖家身份是很重要，必要时可去公安局调查人口信息。

2．法人

公司作为交易主体的，应当审查公司董事会、股东会审议同意交易的书面文件。另外，交易主体是国有企业的，应当审查政府主管部门的批准文件；交易主体是集体企业的，应当审查职工代表大会的批准文件。

【常见风险提示】

1．限制行为能力人

房产交易实践中，离异父母一方擅自转让登记在小孩名下的房产，或者精神病人的监护人擅自处分登记在精神病人名下的房产的，依据《民法通则》第18条，存在处分行为无效的风险。

法律链接：

第十八条　监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。

监护人依法履行监护的权利，受法律保护。

监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。（《民法通则》）

第四十七条限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。（《合同法》）

 

2．无权处分

对于无权处分的后果，有两种情形：

（1）出卖人在买卖合同签订后获得所有权的，合同有效。

（2）权利人追认，合同有效，买受人可以要求过户。

（3）权利人不追认，合同无效；但买受人可以依据《物权法》第106条主张善意取得。

法律链接：

第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。（《合同法》）

第一百零六条第一款　无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。（《物权法》）

第三条 当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。（《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》）

 

3．无权代理

如果交易的对方当事人并非本人，我们需要核对本人的授权委托书及身份证复印件（最好有原件），包括但不限于授权事项（质）、具体权限（量）、授权期间。

法律链接：

第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。（《合同法》）

 

4．表见代理

当事人的近亲属或其他与当事人关系密切的亲朋无权处分当事人的房产，但购买人有理由相信其有处分权（例如提供产权人身份证原件、授权委托书、保管房产证、占有房屋、持有钥匙等）的，构成表见代理，房屋买卖合同可能会被认定为有效。

法律链接：

第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。（《合同法》）

   

5．越权代表

通常企业对其法定代表人、负责人的授权并非无限的，限制一般由企业章程或制度进行规定，但法律并未规定合同此方有审核对方法定代表人、负责人是否有相关权限的义务。

法律链接：

第五十条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。（《合同法》）

 

（四）审“标的”

第一，房产状态

1．审查房产的具体类型

（1）商品房（购买）

注意审查交易房产的基本状况，包括但不限于产权证号、产权人、共有权人（产权人已经结婚的，应当审核是否为夫妻共同财产）、房屋位置、面积、房屋用途、房龄等。

对于商品房预售的，应注意以下两方面：

一是商品房预售条件：

第四十五条第一款　商品房预售，应当符合下列条件：

（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；

（二）持有建设工程规划许可证；

（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；

（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。（《城市房地产管理法》）

在签订商品房预售合同时，需要审核开发商是否具有“五证”，即《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房预售许可证》。买方应注意自己将要购买的房屋是否在《商品房预售许可证》的预售范围内。

二是开发商售楼广告：

第三条 商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。（《商品房买卖合同纠纷解释》）

 

（2）二手商品房

二手商品房，不一定是他人使用、居住过的房产，因为现今有许多都是用作投资的房产。

 

（3）自建房

需要审核是否已经办妥房产证，是否违建房屋或合法建造后私自加建或增加违法附属设施（对此，其它类型房屋也应当审核）。

 

（4）宅基地房

集体所有土地上房屋的流转限制。此热点问题另文详述,见《“小产权房”流转问题简析》。

 

（5）经济适用房

卖方购买经济适用住房不满5年的，不得上市交易。

法律链接：

《经济适用住房管理办法》

国务院《关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》

 

（6）房改房

本人对此方面尚未了解，暂不分析。

 

（7）纳入拆迁范围内的房屋

买方如果想在北上广等发达城市的旧城区购买二手房，需要审核该二手房是否已经被纳入搬迁范围或短期内可能被纳入拆迁范围。

 

（8）回迁房

法律链接：

第七条 拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。（《商品房买卖合同纠纷解释》）

 

（9）违建房

违建房，即未办理相关审批手续违法建造的房产。

交易违建房的，合同无效。

 

（10）拍卖房

本人对此方面尚未了解，暂不分析。

 

2．审查房产的现有状态

（1）共有

依据《物权法》，共有分为共同共有及按份共有。转让共同共有房产的，需经全部共有人一致同意；转让按份共同的份额，其他按份共有人有优先购买权。交易共有房产时，应审查是否取得共有权人的同意。

法律链接：（《物权法》）

第九十七条　处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。

第一百零一条　按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。

1）夫妻共有

A．一方转让登记于其名下的夫妻共有房产

此种情形，如果买方确实不知情，可以依法主张善意取得。

 

B．一方转让登记于另一方名下的夫妻共有房产或个人财产

此种情形，买方如果没有合理的理由相信卖方有权处分的，买卖合同无效，不能主张善意取得。卖方的擅自转让行为不构成家事代理。

但买方有合理理由相信卖方有权处分的，依法构成表见代理，买卖合同有效。

 

2）家庭共有

常见于自建房产、继承等情形。

父母子女共有、兄弟姐妹共有，但只登记于部分人名下的，此部分人擅自转让的，买方确实不知情，可以依法主张善意取得。

 

3）其他共有

参照家庭共同处理。

 

（2）租赁

1）优先购买权

通常情况下，承租人在同等条件下有优先购买的权利，因此，买卖正在租赁中的房屋，应得到该承租人放弃优先购买权的书面同意。否则，即使买卖合同有效，但可能引发后续的麻烦。

 

2）买卖不破租赁

转让房屋所有权，原有租赁关系继续有效，只是合同主体变更为新的所有权人。

 

（3）抵押

本人对此方面尚未了解，暂不分析。

 

（4）查封、拍卖、冻结

本人对此方面尚未了解，暂不分析。

 

（5）凶宅

1）一般情况下，房屋的价值是由土地出让价、建造成本、交通区位、地理位置、小区配套等诸多因素决定的。

2）根据中国传统观念及风俗习惯，人们对住宅内发生的“凶案”等事件会产生忌讳，是人之常情，这是不能说是违反科学、或相信封建迷信。

因此，发生“凶案”的房产，虽然在外在形态上没有任何受损，但结合人们现实生活观念，房产会因风俗习惯、忌讳而大大减值。

3）有“凶案”是房产的重大瑕疵，根据《民法通则》第四条、第七条、《合同法》第六条、第七条“遵循诚实信用原则”、“遵守社会公德”的原则，卖方有对买方如实告知的义务，否则有可能涉嫌“欺诈”，买方可以依法申请撤销合同。

4）对于卖方未履行“凶宅”告知义务的，各地法院司法标准不一，有支持撤销合同的，也有仅支持减低房款的。

 

【法律风险提示】

1．为了防范以上风险所带来的损失，建议将合同条款约定为：

“卖方承诺房屋产权无共同、出租、查封、拍卖、冻结、无“凶案”、无与房产相关的债务纠纷，（共有权人同意出售房屋，）卖方提供的材料完整、真实、有效，依法可以办理过户手续、税务申报、贷款等与有关事宜，并且保证房屋交易符合国家及房产所在行政区房屋上市交易的政策规定”

并在违约责任一块，对违反上述承诺、保证的责任进行约定。

2．实地查看

现实中某些房产投资者并不实际查看拟交易的房产，事实上到现场查看或多或少能避免一些显见的风险。

 

第二，房屋装修、家具配套

对于带家具的商品房或已装修的二手房，应该注意对固定装修设施设备和家具的明确约定。

1．对于已经较为固定的装修，买方可要求卖方提供装修合同（注意保修期限）、装修项目清单、装修款收据、发票等;对于已经超过保修期限的,可以约定由卖方在一定期间内保修。

2．对于未固定的装修、家具，例如屏风、饭桌、抽油烟机、灶具、洁具、热水器、抽水马桶等家电、家具,则可以描述品牌、型号等相关内容，并要求卖方在交付房屋时提供保修凭证以及付款收据、发票。

3．对于前述两项，可以制作成一份清单，由买卖双方签字确认。

对于难以用文字描述的，可以采用拍照、摄像的方式保存证据。

 

第三，车位问题

由于现行法律对车位的权属未有十分明确的规定，且车位占用的物理空间、建造、维护成本不少，实践中因车位引发的纠纷频发。

1．车位纠纷，因车位所占用的位置不同，例如地下、楼下架空层、公共用地等，法院的判决倾向会不同。

2．对于开发商在售楼广告或销售过程中，明确说明有车位赠送使用的，应当在房屋买卖合同中明确约定或补充，以免事后开发商变卦。

3．随着我国汽车保有量的增加，大多数小区有限的车位远远不能满足业主的需求，二手房能带车库或车位，不管是所有权还是使用权，将来都会有很大的升值空间。

法律链接：（《物权法》）

第七十四条　建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。

建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。

占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。

 

第四，物业服务

1．现行的小区一般都将由物业管理公司来管理，虽然国家从立法层面已经将“物业管理”变更为“物业服务”，但现实还是现实，就像政府要从“管理型政府”转变为“服务型政府”一样，要让物业公司转变观念，很难。

2．随着人们生活水平的提高，人们开始追求高品质的居住小区环境。但大多数情况下，选择了楼盘就意味着要接受开发商选择的物业管理公司。买方如果对开发商选择的物业管理公司有意见，只能放弃选择该楼盘或者期待业主大会另行选聘物业公司，但现实中，这又是一道坎。

3．对于购买二手房的买方，如何考察物业公司的管理水平呢？

一方面，可以实地考察。首先，可以查看小区是否封闭式管理、查阅小区宣传栏等；其次，可以观察值班保安对进出人员、车辆的登记情况，以及保安巡查小区的情况;再次，查看小区公共区域内的环境、绿化、广告牌等；还可以询问物业公司是否提供针对一些特殊业主的服务等等；最后，还可以询问小区有无业主委员会，以及业主委员会的组成人员是否稳定、业主委员会是否经常开会等。

另一方面，可以从新闻媒体、法院公告查询。例如在网上以该物业公司为关键词百度一下，又如在当地法院的裁判文书库里面搜索当事人为该物业公司的案例。

【常见风险提示】

1．物业交错房，权利人装修后才发现。案例见：《男子因物业交错房 花4万装修了别人新房》，http://gd.qq.com/a/20130508/000055.htm。

2．常见物业服务合同纠纷，请见《常见物业服务纠纷简析》。

 

第五，房屋使用相关的历史债务

在房屋买卖合同中，买卖双方应明确约定交房前的包括但不限于水、电、煤气（天然气）、物业管理费、垃圾费、电话费、有线电视费、网费维修基金由哪方承担。

 

第六，房屋成交价格

在房屋买卖合同中，应当明确该成交价格是否包括装饰装修、家具家电、水、电等过户手续费用、公共维修基金款项等。

 

第七，房屋交易税费

1．在房屋买卖合同中，无论是约定相关税费各自承担，还是约定相关税费买方承担，都应当明确列出税费的全部项目，以免今后发生争议。

2．对于约定由一方承担税费的，应当明确对于受到房产新政的影响，如何处理。

3．对于划拨土地上的房产，应当注意。依据《城市房地产管理法》第四十条第一款“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”，因此，买方应注意在房屋买卖合同中对土地使用权出让金进行明确约定。

4．关于房产交易各类税费，可以到当地房产交易部门的办事窗口或网站查询。

 

（五）审“方式”

如果交易的房产属于国有资产，应当注意相关的审批、评估、拍卖程序。

 

（六）审“框架”

1．审核合同是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。

2．依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。

法律链接：（《商品房销售管理办法》）

第十六条 商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。

商品房买卖合同应当明确以下主要内容：

（一）当事人名称或者姓名和住所；

（二）商品房基本状况；

（三）商品房的销售方式；

（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；

（五）交付使用条件及日期；

（六）装饰、设备标准承诺；

（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；

（八）公共配套建筑的产权归属；

（九）面积差异的处理方式；（具体可参照《商品房买卖合同纠纷解释》第十四条）

（十）办理产权登记有关事宜；

（十一）解决争议的方法；

（十二）违约责任；

（十三）双方约定的其他事项。

 

（七）审“交付”

1．对于商品房的验收，应当查看房屋及相关附属设施设备是否符合建设部《城市住宅小区竣工综合验收管理办法》、《关于印发<商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定>的通知》（建房（1998)102号）的规定。

《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》可以作为商品房买卖合同的补充约定。

2．对于二手房的交付，买方应与物业公司一同对水、电、天然气等费用进行确认。可以约定在房屋交验完毕、各项费用结清以后再支付剩余房屋尾款，以起到督促卖方的作用。

 

（八）审“支付”

审核货币类型、单价、总价、价格构成、支付方式、支付步骤、账户等是否明确。

【常见风险提示】

1．不建议使用现金支付，一方面，大额现金携带不便、易发生风险；另一方面，卖方提供的收据需要永久保存，存在丢失风险。

2．建议转账支付，这样，买方即使丢失卖方出具的收据也不怕没有证据证明已经交付房款。对于转账支付的，应在合同中明确收款账户。未约定的，应由卖方提供其本人身份证开具的账号，并由卖方签字确认真实性。

 

（九）审“权利”、“义务”

1．审核交易双方的权利、义务是否较为均衡、合理、无遗漏；

2．需要特别留意义务是否为对方能力所达；

3．防止合同权利一边倒，形成霸王条款，法院可依当事人申请认定该条款无效；

4．由于房产交易的步骤较多，因此一定要明确双方交易的交易程序以及双方履行义务顺序，否则，容易发生履行义务的先后之争。

 

（十）审“过户”

1．预告登记

对于商品房，买方可以依据《中华人民共和国物权法》第二十条，与卖方一同到相关部门申请预告登记。在房屋买卖合同中，最好约定双方同意在合同签订之日起N天内向房屋所在地房地产登记机构申请预告登记。

 

2．过户登记

预告登记可以在一定程度上防止“一房二卖”，但无疑“过户登记”才是防止一房二卖的根本措施，因此，在过户条件成就或成熟时，应当尽快办理过户登记。

 

（十一）审“必要措施、担保”

在房产交易中，可以视交易双方的地位、标的大小、交易环节等情况，约定相应的履约保证金、装修家具保证金等，以保证各环节的顺利过渡。

 

（十二）审“违约”

1．违约条款的设置，包括构成违约的条件、不构成违约的除外条件、承担违约责任的方式等。

2．审核违约责任时，需要注意：

（1）可能发生的法律风险、非法律风险是否预测全面；

非法律风险，包含经营风险、市场风险、金融风险（含汇率风险）、政策风险、政治风险、自然灾害风险。

（2）违约责任是否一一对应可能发生的风险情形，是否对应法定或约定的解除、终止条件；

（3）违约责任形式是否具有可操作性、易实施；

（4）违约责任是否足以挽回我方经济等损失。

 

【常见风险提示】

第一，常见违约情况及处理

首先，是一般违约的情形：

1．逾期不签订《房屋买卖合同》（此风险存在于有预约合同的情况）

（1）逾期不签订《房屋买卖合同》的，一般由卖方没收定金。当然，定金的性质事先应当在预约合同中明确约定为“签约定金”——为保证双方签订正式房屋买卖合同而交付的定金。

（2）签订定金条款应注意：

1）定金不能写成订金、押金、预付款或者保证金等；

2）定金数额不能超过房价款的20%；

3）收取定金的应当是产权人，而不是中介。

（3）并非交了定金，不签订《房屋买卖合同》就需要被没收定金。详见《房屋（商铺）定金返还解决方案》。

【约定示范】“本合同签订之前，买方已经于   年  月  日向卖方支付定金____元，如买方因自身原因逾期不签订《房屋买卖合同》的，卖方没收定金；卖方逾期不签订《房屋买卖合同》的，买方可要求卖方双倍返还定金。”

 

2．贷款不能

对于买方，要特别注意在房屋合同中约定“银行对买方的贷款申请不予批准的后续处理”的问题。否则，有可能导致银行贷款不批，而卖方又主张继续履行合同并要求支付违约金的情况。

【约定示范】“对于非因卖方原因致使买方申请不到贷款或者只批准部分贷款的情况，并导致商品房买卖合同不能继续履行的，本合同自买方通知卖方之日起解除，已交房款及定金由卖方无息退还。”

 

3．逾期付款

合同对此未约定的，可参照《商品房买卖合同纠纷解释》第十七条“逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”。

【约定示范】“买方逾期付款的，按照买方未付购房款总额每日万分之五的标准计算违约金至付清房款之日止。”（标准视买方双方交易地位可上下浮动）

 

4．逾期交房

合同对此未约定的，可参照《商品房买卖合同纠纷解释》第十七条“逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”。

【约定示范】“卖方逾期交付使用房屋的，按照买方已付购房款总额每日万分之五的标准计算违约金至交付房屋之日止”。（标准视买方双方交易地位可上下浮动）

 

5．逾期办证（商品房）或逾期过户（二手房、水、电等）

《物权法》第九条确立了物权的登记效力。权属转移登记，即房产过户手续，在房产交易中的地位怎么强调不过分。

对于水、电、天然气、固定电话、网络等过户问题，也可以约定相应的违约责任。

【约定示范】“卖方逾期办证（过户）的，按照买方已付购房款总额每日万分之五的标准计算违约金至卖方交付房产证（商品房）或买方领取新房产证（二手房）之日止”。（标准视买方双方交易地位可上下浮动）

 

6．房屋质量瑕疵

无论是商品房还是二手房，都可能存在质量瑕疵。质量瑕疵一般分为表面瑕疵及隐蔽瑕疵。表面瑕疵，即一般人通过肉眼即可分辨的房屋质量问题，如何渗水、石灰脱落、表面装修问题。隐蔽瑕疵，即一般人通过肉眼无法分辨的，通常表现为插座无电、墙体内的白蚁等。

对于重大的瑕疵，可能构成房屋缺陷，下文分析。

【约定示范】“卖方逾期处理房屋瑕疵的，按照买方已付购房款总额每日万分之五的标准计算违约金至卖方将房屋瑕疵处理完毕或收到买方满意的书面同意之日止”。（标准视买方双方交易地位可上下浮动）

 

7．户口迁出问题

在签合同前，可以与卖方一同到房屋所在地派出所调查该房产地址下边的全部户籍情况。在签订《房屋买卖合同》时，买方必须约定卖方需将卖方及相关人员的户口在一定期限内全部迁出。

【约定示范】

“卖方保证在签订《房屋买卖合同》、买方支付首期房款之日起25天内将交易房屋内全部人员的户口迁出，否则由卖方按买方已付房款每日万分之五的标准向买方支付违约金。

卖方在买方支付首期房款之日起50天内未将全部户口迁出的，买方有权解除合同并要求卖方支付前款所述违约金。”

 

8．房产新政

（1）中央政府或地方政府出台限购、限贷、禁购等楼市调控政策，导致买卖双方签订的房屋买卖合同履行受阻的，依法不属于商业风险或不可抗力。

（2）对于调控政府是否属于“情势变更”或“不可归责于当事人双方的事由”的情形，应结合合同签订时间与调控政策出台时间的先后，以及调控政策对合同履行受阻产生的实质影响来确定。

（3）购房合同对此方面有明确约定的，应依照双方之约定处理。

 

其次，是根本违约的情形（合同目的不达）

1．无权处分

出卖人无权处分，事后无法得到权利人追认的，导致合同无效、无法过户的，买方可以提出解除合同，并要求出卖人承担违约责任。

 

2．房屋缺陷

房屋缺陷，即房屋存在严重威胁人身安全或财产安全，不具备供人居住或使用的严重质量问题。

对于房屋存在缺陷的，买方可以要求卖方修复，卖方在合理期限内不修复或确实无法修复的，买方可以提出解除合同，并要求出卖人承担违约责任。

 

3．其它情形

法律链接：（《商品房买卖合同纠纷解释》）

第八条 具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

　　（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（先卖后抵）

　　（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。（一房二卖）

　　第九条 出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

　　（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（无证销售）

　　（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（先抵后卖）

　　（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。（隐瞒已卖）

 

再次，双方违约问题。

如果合同中未明确房产交易各步骤之间的先后顺序，且各步骤之间的顺序无法律规定或交易习惯的，导致双方都不履行各自义务的，构成双方违约，双方都应承担相应的违约责任。

 

第二，不可抗力、意外事件、免责条款、责任限制

1．审“不可抗力、意外事件、免责条款”

不可抗力，是指不能预见、不能克服、不能避免的客观情况。不可抗力一般分为由自然原因引起的，如火灾、旱灾、水灾、地震、台风、大雪、山崩等，或由社会原因引起的，如战争、动乱等。一般来说，把自然现象及战争、严重的动乱看成不可抗力事件是公认的。

对于未被公认为不可抗力的情况、意外事件，可以明确约定为免责事由。此外，为避免非己方原因导致的违约损失，可以将第三方介入导致违约作为免责条款。

 

2．审“责任限制”

由于房产交易涉及金额较大，合同中，可以对责任进行限制，例如对违约或损害赔偿总额的限制等。

 

第三，违约处理，即守约方的请求权

1．继续履行

对于违约方逾期履行的，守约方可以要求继续履行并让违约方支付违约金，仍不履行的，可以要求支付后续违约金。

此种情形包括逾期付款、办证、交房等。

 

2．采取补救措施

此种情形常见于房屋质量有瑕疵。

 

3．定金罚则

合同约定可以以承担定金责任代替继续履行的，放弃定金可不继续履行合同；合同没有约定的，不能以放弃定金代替实际履行。

法律链接：

第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。（《合同法》）

第一百一十七条　定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。（《担保法解释》）

 

4．赔偿损失

合同中未约定违约金的，守约方可以举证证明自己的损失，要求违约方赔偿包括但不限于房价上涨、税费上涨、利息损失等。

 

5．支付违约金

法律链接：

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。（《合同法》）

第二十九条　当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。（《合同法解释二》）

 

（十三）审“变更、转让、解除、终止”

1．可以在合同中约定合同的变更与转让的条件或不能进行变更、转让的禁止条件。

2．虽然《合同法》中规定了法定解除、终止条件，我们尽量事先结合以上违约情形，设置一些合同解除、终止的事由，并加以明确约定。

对于行使解除权，可以约定应履行的通知、协助、保密等义务，解除权的行使期限，合同中止、终止或解除后，财产如何进行返还等。

 

（十四）审“效力”

合同无效的处理，当事人在合同中明确约定当合同无效时如何处理的条款，并约定该条款在合同无效时效力不受影响。

 

（十五）审“涉外”

1．依据《合同法》第五十二条关于无效合同的规定，境外个人或机构违反建设部等六部委共同下发的《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》以及《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》等关于限购政策方面的规定的，合同并不必然无效。

2．因违反上述限购政策或行政规章、政府规章等文件的，导致买方欲取得房屋产权的合同目的无法达到的，买方有权依法解除合同。

 

（十六）审“争议解决方式、费用及争议管辖地”

如果选择广州仲裁委员会仲裁，可以依据《广州仲裁委员会仲裁规则》第七十四条，要求败诉方承担一定的办理案件所支出的合理费用。

第七十四条  仲裁费用

（六）仲裁庭可以在裁决书中裁定败诉方应当补偿胜诉方因办理案件所支出的合理费用，但补偿金额最多不超过胜诉方所得胜诉金额的百分之十。

【常见风险提示】

1．纠纷解决方式是否明确，关于诉讼或仲裁管辖是否无效；一般宜约定由法院管辖（因为仲裁费用较高，且一裁终局），并且是由我方所在地法院管辖（特别是对于外地人、外地公司）。

2．一般约定违约方承担对方为实现债权而支出的合理费用，如中介服务费、律师费及调查取证等费用。

 

（十七）审“通知与送达”

1．可在合同中约定双方的负责人、联系方式，便于行使法律规定或合同约定的通知、告知义务。

2．通知、告知义务的书面行使，可见《快递送达，你往哪里逃》。

 

（十八）审“合同效力位阶”

可约定“本合同（补充协议）与任何在合同签订之前产生的相关广告、公告、信函、会议纪要或意向书等其他文件与本合同（补充协议）发生冲突的，以本合同（补充协议）为准”。

【常见风险提示】

1．房产广告：为避免纠纷，注意将开发商的售楼广告重要内容列入买卖合同当中；

2．合同谈判、履行，最好能留下书面材料，合同签订和履行过程中双方的电传、信函要书面留存专人保管，票据往来应保留交接手续；合同变更要以书面形式，并经双方签字认可。

 

（十九）审“清洁文本”、“文本数量”

建议在合同中写明：“本合同正文为清洁打印文本，如双方对此合同有任何修改及补充均应另行签订补充协议。合同正文中任何非打印的文字或者图形，除非经双方确认同意，不产生约束力。”

【常见风险提示】

1．合同一方当事人篡改（增或删或改）合同条款。

2．合同的文本数量可以视合同履行的便利确定。

 

四、合同签订时需要注意的方面

（一）自然人——审“公证”

对于自然人委托自然人交易房产的，尽量让对方出具经公证的授权委托书。

 

（二）法人、其它组织——审“营业执照、组织机构代码等证件”

1．需要注意年检、证件有效期的情况。

2．审“对方签约代表授权书、被授权人身份信息”

审核被授权人签名、授权书范围、期限等有效性（审核公章）。如果公司业务人员离职，授权委托书又未收回，员工继续与买方洽谈签约，可能构成表见代理。

 

（三）审“其它附件”

比如房产证复印件、图纸复印件、房屋、装修、家具的照片。

 

   （四）审“签字、盖章”“签约时间”

1．签字环节或之前，确认签字人为被授权人，核对身份证件。

2．如果对方是单位，尽量让对方法定代表人签字，并使用公章；

一般情况下，签订合同要求用“公章”或“合同专用章”；对账应使用“公章”、“合同专用章”或“财务专用章”。

3．合同落款处应当有签订的具体时间，这关系到合同生效的时间以及其合同履行期限的确定等问题，因此，建议签约时间宜打印，避免出现一方未填写签约时间以致合同成立时间产生分歧的情况。

 

（五）注意合同页码、加盖骑缝章

防止合同相对方替换合同内容。

 

五、房产纠纷处理

（一）纠纷有效解决的前提——合同履行期间的证据保存

1．需要保存好全部相关文件或文件的复印件（对方收取原件时，让对方注明“签收原件”字样）；

2．对于用黑色签字笔签的文件，如果怕之后分辨不出是原件还是复件印，需要在原件或复印件背后用铅笔注明原件或复印件。

 

（二）咨询专业人士

房产争议发生后，需要及时与合同相对方沟通（重要沟通，需要录音或形成书面文件），尽量协商解决。协商不成的，可以咨询相关专业人士，能否通过仲裁或诉讼方式解决。

 

（三）诉讼应对

如果说事前签订合同注意本文所列法律风险，是为了防范风险，那么诉讼就是为了将损失减至最低。由于本文主题未关系到诉讼处理，本人将在之后陆续总结关于房屋买卖合同诉讼应对策略，敬请继续关注。

 

六、小结

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》的出台，从一侧面也说明了房产价值之高，夫妻之间都需要明确产权，更何况是素不相识的开发商或别的卖方？

房产交易金额大，纠纷之后，才想起用法律保护自己，但诉讼也较高，时间、精力花了，未必能取得预期结果。所以，最恰当的方式还是在选购房屋、签订合同时提高风险意识，使相关风险最小化。

 

参考资料：

1．最高人民法院研究室：《房地产司法解释理解与适用》，法律出版社，2011年5月第1版；

2．刑建东，陈敏，李冠辉：《商品房买卖法律适用与疑难释解》，中国法制出版社，2008年9月第1版；

3．陈枝辉：《房屋买卖合同纠纷疑难案件裁判要点与依据》，法律出版社，2012年4月第1版；

4．刘言浩：《民商事疑难案件裁判标准与法律适用（房地产卷）》，中国法制出版社，2011年7月第1版。