袁XX诉广州市越秀区FRJWD小食店、广州市DSY餐饮有限公司劳动纠纷一案代理词——穗越劳人仲案字[2016]855号

袁XX诉广州市越秀区FRJWD小食店、广州市DSY餐饮有限公司劳动纠纷一案代理词

——穗越劳人仲案字[2016]855号

尊敬的仲裁员：

广东红棉律师事务所接受袁XX先生（以下简称“申请人”）的委托，就其与广州市越秀区FRJWD小食店（以下简称“一被”）、广州市DSY餐饮有限公司（以下简称“二被”）劳动纠纷一案，指派刘学理律师、陈庚华律师代理，兹围绕着庭审的争议焦点与庭审质证情况，发表代理意见如下：

一、关于加班费计算问题

（一）申请人提交的《考勤汇总表》中显示的实际工作（时分），因存在机器系统设计问题，并非申请人真实工作情况（如2016年3月份第3位卢XX显示有出勤1天，但工作时分显示为0），况且袁XX每月工资正常足额发放，说明工作（时分）不是作为考勤出勤的依据。申请人提交的《考勤汇总表》，是为了证明申请人的实际出勤天数，《考勤汇总表》可以显示出我方每月实际出勤天数，被申请人安排申请人在休息日、法定节假日加班，依法应当支付休息日、法定节假日加班费。

（二）申请人在一被处工作，每月只能休息4天，每日工作要12个小时以上，本案中加班费的计算并未包含每日超过8小时的延长工作时间，而只计算申请人每月实际出勤天数超过国家法定月计薪日（每月21.75天）的部分，这也符合工资按月发放的规律。同时，纸质考勤表原件是当时客观出勤情况的真实记录，申请人在计算加班费时作出了进一步让步，在纸质考勤与电子打卡考勤并用的2015年8月份至2016年4月份，两者实际出勤天数不一致时，我们选择天数少者作为实际出勤天数来计算加班费。

（三）一被表示保证了员工每周休息1天，但与实际情况完全不符，以下有具体数据支持。退一步讲即使保证了每周休息1天，对于超出法定月计薪日21.75天的天数也应支付相应加班费。

一被认可其真实性、合法性的电子《考勤汇总表》显示，申请人出勤记录为2015年8月29天、9月27天、10月29天（申请人仲裁提交的10月考勤汇总表缺失，此数据来源于被申请人在同系列案提交的证据：案号穗越劳人仲案（2016）870号，见附页）、11月25天（十一法定假期应补休2天）、12月28天，2016年1月26天（元旦法定假期应补休2天）、2月21天（春节期间申请人工作的店面关门，其被调往竹丝岗马路店（3店）上班6天无考勤记录，且未支付任何加班费），3月28天，4月27天。

二、申请人工资并未包含高温津贴、加班费，被申请人应当支付高温津贴、加班费。

一被厨房系明火作业，没有空调也没有风扇，厨房温度一般35度以上，最高可达40多度。依据广东省人力资源和社会保障厅关于印发《关于高温津贴发放的管理办法》的通知（粤人社发〔2012〕117号）第三条、第十一条之规定，被申请人对发放高温津贴的情况承担举证责任。

另外，对于休息日加班，特别是法定节假日加班更不可能包含在工资内，否则法律规定加班工资制度就没有意义，用人单位安排加班却不用支付加班费，劳动者的权益无从保障。

三、被申请人违法解除与申请人的劳动关系，依法应当支付赔偿金。

一被于2016年4月29日违法解除与申请人的劳动关系，4月30日申请人在例会上向全体厨房人员说明违法解除的情况，5月1日一被发放一个月代通知金。在5月1日与一被总经理王X的通话录音中，王X明确表示让人事发放工资及代通知金的事实，说明其为公司高级管理人员，对公司有绝对的管理权，对话内容已明确显示出是违法解除劳动关系。

对于一被主张申请人私自侵吞公司资产、营私舞弊、违反考勤制度、菜品造成客户投诉的答辩理由，完全是胡编乱造，没有任何事实依据。

四、两被申请人人格混同、存在关联关系，应承担连带责任。

一被、二被及其第一分公司、广州市越秀区JMZ餐厅（以下简称“JMZ餐厅”）都挂牌“SJJW烤鸭店”，虽各店经营场所不一样，但办公机构、管理人员、财务等都严重混同，一致的管理人员办公机构位于越秀区（经向同系列案申请人确认而得，以此为准）。虽然工商注册信息上是三家企业，但其内在是“三个牌子，一套人马”，以下进行详细论述。

（一）一被负责人、二被第一分公司负责人，JMZ餐厅负责人均为FJP，二被法定代表人ZJX为FJP的亲戚。此外，二被于2015年4月10日注册成立，在同一注册地址上注册的JMZ餐厅，注册时间为2010年12月15日，其负责人也是丰建平。可知，FJP是两被申请人及JMZ餐厅的背后实际运营人。三家店的员工经常在各店间调动，如本系列案中劳动者兰XX（案号：穗越劳人仲案（2016）857号）、蒋X（案号：穗越劳人仲案（2016）870号）、袁XX（案号：穗越劳人仲案（2016）871号）、梁XX（案号：穗越劳人仲案（2016）874号），虽然频繁调动，但各月份发放的工资都是从FJP及其配偶LRX的个人银行账号发出。

（二）申请人在一被处工作，而二被愿意为申请人开具“收入证明”，且该收入证明显示的入职时间在其注册成立时间之前，更能说明两被申请人及JMZ餐厅存在混同用工的情形。

五、两被申请人有相当的经济实力，然而却无视劳动法律法规之规定，严重侵害劳动者合法权益，应承担相应的法律责任。

一被主张其为小规模餐饮店，与事实不符。SJJW烤鸭店现已有三家连锁店，经营场所面积大且生意兴隆，在广州地区作为“北京菜”、“烤鸭”的代表已有相当的品牌和口碑，据申请人知悉，现各店营业额大概为，一被（1店）70万/月，二被（2店）240万/月，二被第一分公司（3店）100万/月。可见，两被申请人具有相当的规模和经济实力，其竟然还如此严重侵害劳动者合法权益，依法依理应予以惩处，让其承担相应的法律责任，督促其此后合法经营，切实保护劳动者合法权益。

以上意见，请仲裁员明鉴！

此致

申请人：袁XX

代理人：刘学理 律师

陈庚华 律师

二〇一六年六月二十七日