简析银行卡被盗取现金、被盗刷的索赔

前言

司法实践中，涉及银行卡被盗刷、被盗取现金的案件一方面破案率不高，即便犯罪分子被抓获归案，从他们身上获得赔偿的几率也非常小，另一方面，银行主动赔偿持卡人损失的极少，其中大多数的案件都转化为持卡人起诉银行的民事纠纷，当然也有不少的持卡人因为数额小、维权成本高而放弃追究。

（注：下文所述借记卡指不具备透支功能的普通储蓄卡，信用卡指具备透支功能的银行卡，包括贷记卡和准贷记卡。本文不讨论银行卡网上交易。）

 

一、涉及的主要法律法规

（一）《中华人民共和国刑法》

（二）《中华人民共和国合同法》

（三）《中华人民共和国侵权责任法》

（四）《中华人民共和国商业银行法》

（五）《商业银行信用卡业务监督管理办法》

（六）《银行卡收单业务管理办法》

 

二、各方在银行卡交易中的义务

（一）银行方责任

依据《商业银行法》第十二条第一款“设立商业银行，应当具备下列条件：    （五）有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施”，银行应对其营业场所、自助柜员机设备等设备和技术的安全性负责。

1．保障软件服务系统的安全

常见问题如下：

（1）磁条卡易被“克隆”

目前，在各商业银行新开户一般都是给芯片、磁条二合一的卡片，但流通使用中的磁条卡仍占相当大的比例，由于磁条银行卡的技术门槛低，导致磁条信息容易被窃取、卡片被克隆。

（2）自动柜员机不能识别“克隆卡”

在实践中，大量克隆的磁条卡无法被自助柜员机识别，凸显银行系统安全防范、技术措施不完善。

（3）客服热线不畅通

实践中，也有持卡人发现被盗取现金、被盗刷后，拨打客服热线无法接通或接通后客服未能及时有效处理的情况。

 

2．保障硬件设备、营业场所的安全

不少案件在调取监控录像后发现，犯罪分子在银行卡入口处加装读卡器、自助柜员机上方或键盘上方安装微型摄像机，这样，可以同时将卡片磁条信息及密码窃取。

很明显，在这类案件中银行对其设置的自助柜员机及相关场所疏于管理维护，未能及时发现并拆除犯罪分子安装的读卡器及摄像装置，致使该自助柜员机存在重大安全隐患，违反安全保障义务。

 

（二）持卡人责任

相比银行要履行的安全保障义务，持卡人的用卡行为显得更容易掌控。

1．卡片保管义务

即持卡人应当保证卡片的安全，不被盗、抢、冒用，避免他人使用自己的银行卡、复制银行卡磁条信息的可能。

 

2．密码保管义务

交易密码是由持卡人自己设置、自己保密和保管的，通常如果卡片不外借，他人一般不会知悉持卡人的密码。除非有证据证明是由于银行原因导致密码泄露，否则，因密码泄露导致的损失，应当由持卡人承担相应的责任。

 

（三）特约商户责任

特约商户从某种意义上可以说是相当于银行的柜台，但比银行的审核义务又略微轻些。

特约商户应当加强对收银员的银行卡收款业务培训。收银员在持卡人消费时应认真审核卡面信息及持卡人签名，在发现有异常的情况或消费数额较大时，可以让持卡人出示身份证，无正当理由拒不出示的，可以选择报警处理，以便减少商户自身及合法持卡人的损失。

 

三、银行卡被盗取现金、被盗刷卡纠纷的主要类型及责任承担

（一）被盗取现金

各家商业银行都在人们生活、办公、消费集中的地方设置了24小时服务的自助银行，不少银行的柜台也取消了小额取现服务，大多数持卡人取现都是在自助柜员机上完成的。

借记卡和信用卡一样，完成现金支取的前提是要有“卡”及“密码”。因此，在自助柜员机被盗取现金，二者情形是一致的。

1．前述自助柜员机被加装“窃密装置”导致卡片磁条信息及密码被窃取而引发卡片被取现金的案件，司法实践中均由银行承担全部损失。

 

2．真卡

盗取者是盗取或通过别的途径获得持卡人的卡片后取现的，持卡人未尽到卡片及密码的保管义务，由持卡人承担全部责任。

 

3．克隆卡

盗取者使用克隆卡盗取现金的，银行自助柜员机未识别出克隆卡、持卡人未尽到密码的保管义务，由银行方承担主要责任，持卡人承担次要责任。

因此，类似“凡使用密码进行的交易，均视为持卡人本人所为，由此产生的后果由持卡人承担”的免责条款是无效的。

 

（二）被盗刷

完成银行卡刷卡支付的前提是有“卡+密码”或“卡+签名”。借记卡和信用卡刷卡消费的不同就在于信用卡持卡人可以事先通过银行设置消费是否需要验证密码。

1．与前述一样，自助柜员机被加装“窃密装置”导致卡片磁条信息及密码被窃取而引发卡片被盗刷的案件，司法实践中由银行及特约商户承担全部损失。

 

2．真卡

（1）借记卡或设置了消费需要验证密码的信用卡

盗刷者是盗取或通过别的途径获得持卡人的卡后刷卡的，持卡人未尽到卡片及密码的保管义务，由持卡人承担全部责任。

（2）如果是设置了消费无需验证密码（即需要验证签名）的信用卡，司法实践中，由持卡人承担主要责任，特约商户承担次要责任，或者二者承担同等责任。

 

3．克隆卡

（1）盗取者是盗取磁条卡片信息后克隆卡片实施盗刷行为的，持卡人未尽到密码的保管义务，由特约商户承担主要责任（当然，这里的主要责任要比前述（一）3中银行的主要责任要低），持卡人承担次要责任。

（2）如果是设置了消费无需验证密码（即需要验证签名）的信用卡被克隆，则特约商户承担主要责任，持卡人承担次要责任（当然，这里的次要责任要比前述（二）3（1）中持卡人的次要责任要低）。司法实践中，有法院判令特约商户承担全部责任。

 

四、举证责任

（一）被盗取现金

持卡人的举证责任：

1．交易发生时，真银行卡在自己手中；

2．银行自助柜员机或周边设施被犯罪分子做过手脚的公安机关侦察记录。

持卡人只要完成上述举证义务，就可认定银行没有尽到安全保障义务，银行应当承担相应的赔偿责任。

银行方的举证责任：

1．提供的自助柜员机运行正常，取款周边设施、周围环境正常；

2．持卡人对银行卡的使用、保管不当、泄露密码等。

只要完成上述第2项举证义务，就可认定持卡人有不良用卡习惯，持卡人自身应当承担相应的责任。

 

（二）被盗刷

对于被盗刷的案件，法院审理焦点问题是特约商户收银员是否尽到行业操作规范、审慎义务及持卡人是否泄露了密码。

 

五、维权步骤

（一）固定证据、防止损失扩大

1．证明事发时卡在持卡人手上，方式主要有2种：

（1）存钱、取钱

发现银行卡被盗刷，第一时间去就近的自助柜员机存入或取出100元，保留凭单。

（2）报案

携带身份证、真银行卡到就近的派出所报案。

报案需要注意自己的陈述，假如在报案的询问笔录中承认自身曾经将银行卡的密码告诉他人作取现、刷卡使用，会对民事索赔产生不利；如果不如实陈述，可能会影响公安机关破案。

 

2．防止损失扩大

《合同法》第一百一十九条规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”，持卡人在发现卡片交易异常后，应当及时向银行挂失。

 

（二）提起诉讼

1．对于已经破案的，可以直接提起诉讼要求盗刷人、盗取现金人赔偿损失及利息。

2．对于未破案的，则可以直接提起诉讼向银行、特约商户要求赔偿损失及利息。通常没必要与银行协商，因为大多银行都不会承认自身有过错。

 

六、小结

银行卡类纠纷通常涉及开户银行、自助柜员机所属银行、特约商户、收单银行、派出所等相关企业及政府机关，因支付类型多样化造成的具体纠纷类型也较复杂，涉及的地域较广，事后取证难，现今法律法规不完善，处理此类案件的难度也相对较大，事发后建议及时咨询律师协助处理。

 

针对银行卡类犯罪，陈庚华律师总结的一些建议：

1．如何防止卡被克隆？

（1）到银行更换芯片卡，在使用芯片卡刷卡时要使用读取芯片的方式刷；

（2）取款尽量选择银行分支机构处的自助柜员机交易，减少到偏僻自助柜员机操作，操作前先观察插卡处、出钞口及柜员机顶部是否装有可疑装置；

（3）刷卡消费时要注意视线不离卡，避免到KTV、酒吧等复杂场所刷卡消费。

 

2．如何防止密码泄露？

（1）不使用借记卡消费，使用能够满足日常生活所需额度的信用卡消费，并不设密码——减少输入密码的次数可以有效减少密码被盗概率；

（2）刷卡消费输入密码时，注意用手或者遮挡物遮盖掩护；

（3）不要将密码设置成简单、易被猜中的密码。

 

3．其它

（1）一张卡内不要存放过多数额；

（2）给银行卡设置每日、每笔最高取款或消费限额；

（3）建议开通交易短信或微信提醒，及时发现卡片异常交易；

（4）如遇自助柜员机没有吐钞或者未退卡片，请不要立即走开，注意提示。

 

本文为陈庚华律师原创。