罗某与广州市公安局越秀区分局二审行政判决书（撤销赌博治安处罚）

上诉人（原审原告）：罗某，男，汉族，。
被上诉人（原审被告）：广州市公安局越秀区分局，住所地广东省广州市东风中路。
法定代表人：蔡巍，该局局长。

上诉人罗某因诉被上诉人广州市公安局越秀区分局行政处罚决定一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法行初字第XXX号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院认为：《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”第十一条第一款规定：“办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理。”本案原告在广州火车站公共场所进行赌博，在赌博过程中直接用现金计算输赢并引起他人围观，妨害社会管理，具有社会危害性，因此被告认定原告上述违法行为并作出处罚决定事实清楚、证据充分，程序合法，符合上述有关规定。原告以其赌资不大而请求撤销处罚决定并要求赔偿损失的理由不充分，原审法院不予采纳。综上所述，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，原审法院判决：1、驳回原告罗某的诉讼请求；2、驳回原告罗某的赔偿请求。
上诉人罗某不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院查明事实不清。原审法院没有调查被上诉人程序是否违规。在上诉人告知被上诉人自己有传染病，且和同案人陈某某一起到了市人民医院后，被上诉人只给了心口痛的陈某某做了检查，而对具有传染性病原体的上诉人未做任何检查。在广场派出所有一份笔录，上面清楚写着本人有传染病，但此份笔录未出现在法院和上诉人手中。被上诉人声称拘留上诉人时通知过上诉人的家属，但上诉人家属并未接到任何短信或电话通知。（二）原审法院认定性质不当。1.上诉人并不构成赌博，何来赌资？《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2005）3号）第九条明确规定亲朋好友在一起带有少量财物的娱乐行为应与赌博区分开，而且也不宜作为违反治安管理处罚法赌博行为查处。根据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》（公通字（2005）30号）解释，亲属之外其他人带有少量财物的打麻将、玩扑克牌等娱乐行为应不予处罚。这两条规定并不是如被上诉人辩称的只适用于刑事案件，《中华人民共和国治安管理处罚法》不应该凌驾于《中华人民共和国刑法》之上。2.原审法院认定上诉人身上的现金都是赌资没有依据。原审法院认为上诉人在公共场所打牌，妨害社会管理，引起他人围观，具有社会危害性。上诉人认为公共场所是可以娱乐的，没有法律法规规定在公共场合打牌就罪加一等，正因为是正常娱乐才会在公共场所玩。（三）原审法院适用法律不当。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定，以营利为目的，为赌博提供条件，或参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留。上诉人打牌是以娱乐为目的，2元一把主要是为了凑够买三瓶水的钱，很显然不是以营利为目的。上诉人也没有为打牌提供条件。扑克牌是陈某某提供的，场地是在广场地下，且参与的金额才8元钱。上诉人认为本人的情形没有一个条件是符合上述规定。上诉人所诉的经济损失990元是以每天给人做小工赚330元计算的。综上所述，请求二审法院判决：1.撤销原审判决，依法改判；2.因被上诉人的工作人员失职及在执行职务过程中给上诉人造成的经济损失应由被上诉人承担侵权责任，并赔偿一切经济损失990元；3.依法退回被被上诉人非法搜走的现金；4.依法追究被上诉人违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十五条的责任。
被上诉人广州市公安局越秀区分局答辩称：1.被上诉人对上诉人作出的行政处罚决定事实清楚，证据确凿。2013年12月9日11时许，上诉人与王某某、陈某某在广州火车站西广场出站口西侧栏杆旁的空地上以用扑克牌“斗地主”的方式赌博，在赌博过程中直接用现金计算输赢。上诉人三人被民警当场抓获，从上诉人的身上查获赌资257元，从王某某的身上查获赌资26元，从陈某某的身上查获赌资126元，三人的赌资共计人民币409元，并缴获用于赌博的扑克牌一副。2.被上诉人作出的行政处罚决定程序合法、适用法律正确、处罚恰当。根据上述调查事实，被上诉人认为上诉人与他人在广州火车站广场公开赌博，并直接用现金计算输赢，引起他人聚集围观，其行为具有社会危害性，已妨害社会管理，但尚不构成刑事处罚，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定，应当给予治安管理处罚。为此，在告知上诉人对其作出治安管理处罚的事实、理由、依据及依法享有的权利后，被上诉人于2013年12月10日作出穗公越行罚决字（2013）第0XXXX号《行政处罚决定书》，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条、第十一条第一款，决定对上诉人行政拘留三日，收缴其个人赌资257元。综上所述，被上诉人作出的穗公越行罚决字（2013）第0XXXX号《行政处罚决定书》符合法律规定；原审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2013年12月9日11时许，上诉人与王某某、陈某某在广州火车站西广场出站口西侧栏杆旁的空地上用扑克牌“斗地主”，约定一把2元、“炸弹”翻倍。在打扑克牌过程中，上诉人等三人被被上诉人的民警当场抓获，民警从上诉人的身上查获人民币257元，从王某某身上查获人民币26元，从陈某某身上查获人民币126元，共计人民币409元，并缴获扑克牌一副。被上诉人查明上述事实并告知上诉人拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据及依法享有的权利后，于2013年12月10日作出穗公越行罚决字（2013）0XXXX号《行政处罚决定书》，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条、第十一条第一款之规定，决定对上诉人处以行政拘留三日，收缴赌资257元。该《行政处罚决定书》记载上诉人的工作单位是羊城旅运旅游公司。上诉人对上述处罚决定不服，向广州市越秀区人民政府申请复议。该府于2014年2月17日作出越秀府行复字（2013）第XX号行政复议决定书，维持被上诉人的上述行政处罚决定。上诉人仍不服，诉至原审法院。请求：撤销被上诉人作出的穗公越行罚决字（2013）第0XXXX号行政处罚决定并赔偿上诉人被扣留期间经济损失990元并出具书面道歉书。
另查明，被上诉人对上诉人、王某某及陈某某所作的询问笔录显示，上诉人等三人因为经常在广州火车站广场拉客而相互认识，事发当天三人在聊天过程中临时起意开始打扑克牌“斗地主”，共打了两把，上诉人输了2元，王某某赢了8元，陈某某输了6元。
再查明，上述行政处罚已执行完毕。
本院认为：《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款规定：“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。”被上诉人广州市公安局越秀区分局作为广州市越秀区的公安行政管理机关，具有对辖区内发生的违反治安管理规定的行为的管辖权。
《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五佰元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”可见，构成违反治安管理处罚法应当给予行政处罚的赌博行为至少应当符合以下三个条件：第一，客观上有赌博行为，即靠偶然性来决定输赢，并由赢者取得一定数量的财物；第二，主观上必须以营利为目的，即以获取财物或者财产利益为目的；第三，为赌博提供条件或者赌博赌资达到较大以上。（一）关于上诉人是否存在赌博行为的问题。赌博的文意解释是指以钱财为注争比输赢的活动。上诉人等人在进行打扑克牌活动时，约定活动规则是一把2元、“炸弹”翻倍。由于打扑克牌活动中的赢牌、“炸弹”在很大程度上具有偶然性，故上诉人等人所进行的上述打扑克牌活动实质上是以较小金额付出博取较大金额收入的可能性，即以钱财为注争比输赢，通常所谓之“赌博”。（二）关于上诉人是否属于“以营利为目的”的问题。根据上诉人等三人“一把2元、‘炸弹’翻倍”的活动规则，一次输赢在10元左右；而且上诉人有工作单位，上诉人等人亦称是在聊天过程中临时起意进行打扑克牌活动的。所以，无论从金额的大小，还是起意的临时性来判断，均不能推定上诉人是以营利为目的。同时，被上诉人也没有提供证据证明上诉人打扑克牌是以营利为目的。（三）关于上诉人是否属于“为赌博提供条件或赌博赌资较大”的问题。上诉人不属于为赌博提供条件的情形。关于是否属于赌资较大的问题，由于我国目前的法律并没有规定赌博行为中“赌资较大”的起算点，根据合理性原则，“赌资较大”的界定应根据各省市的经济情况综合判断。根据被上诉人现场检获情况，参与扑克牌活动的资金从几十元到几百元不等，人均一百余元，而本市2013年度城镇职工月平均工资为5808元，从合理性原则判断，上诉人等人的打扑克牌活动，明显不属于“赌资较大”的情形，而是带有少量财物输赢的活动。综合以上分析，上诉人等人所进行的打扑克牌活动属于不以营利为目的、带有少量财物输赢的娱乐活动，不属于《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定的应当予以治安管理处罚的违法行为。这亦与《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》（公通字（2005）30号）第九点“不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。”的规定相一致。因此，被上诉人作出穗公越行罚决字（2013）0XXXX号行政处罚决定，对上诉人处以行政拘留三日，不符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条、第七十条的规定，应当予以撤销；上诉人开展娱乐活动时随身携带的资金257元，不属于《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款“办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理”规定的应当予以收缴的赌资，被上诉人予以收缴法律依据不足，应当予以返还。原审判决驳回上诉人诉讼请求和赔偿请求的判决处理不当，本院依法予以撤销。国家2013年度职工日平均工资为200.69元，被上诉人应依法支付错误拘留上诉人三日的人身自由损害赔偿金共602.07元。上诉人要求被上诉人赔偿拘留期间的经济损失990元没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人打扑克牌“斗地主”的活动，虽不应受治安管理处罚，但其在公共场所进行以金钱计算输赢的娱乐活动具有负面影响的，亦不为社会价值观所倡导，本院对上诉人要求被上诉人书面道歉的请求不予支持。上诉人要求追究被上诉人违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十五条的责任不属于行政案件的审理范围，本院不作审查。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条条第（二）项第1目、第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第（一）项、第三十三条、第三十六条第（一）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市越秀区人民法院（2014）穗越法行初字第XXX号行政判决；
二、撤销被上诉人广州市公安局越秀区分局于2013年12月10日作出的穗公越行罚决字（2013）0XXXX号《行政处罚决定书》；
三、被上诉人广州市公安局越秀区分局应在本判决书送达之日起十日内返还上诉人罗某被收缴的资金257元；
四、被上诉人广州市公安局越秀区分局应在本判决书送达之日起十日内支付上诉人罗某被违法拘留三日的人身自由损害赔偿金602.07元；
五、驳回上诉人罗某其他诉讼请求。
一、二审诉讼费各50元均由被上诉人广州市公安局越秀区分局负担。
本判决为终审判决。