用人单位应当如何合法辞退员工？

又到年底，许多用人单位感慨：想留的人留不住，想开的人开不了。公司想留的人不在乎年终奖、年终双薪，执意要走；而公司想开的人却赖着不走，做一天和尚，敲一天钟。

之前面试公司法务时，有HR就提过这样的问题：如何辞退老员工？与先前写的《如何炒老板“鱿鱼”？》相照应，今天谈谈用人单位应该如何合法辞退员工？

一、解除、终止劳动合同的法律依据及简要释义

（一）《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条

（二）《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条（已经全部包含于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条中）

第三十六条【协商解除】用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。【此种情况下，若用人单位提出协商，需要支付经济补偿金。】

[证据保存]双方需要签订《解除劳动合同协议书》，协议内容应该包括正常工资、加班费、社保、带薪年休假、法定节假日等一切可能事后发生争议的问题一并详细列出，并说明具体解决方式。

 

第三十九条【单方解除】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：【此种情况下，用人单位可以随时解除，并且不需要支付经济补偿金。】

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

[举证要求]证明劳动者不符合录用条件。录用条件（录用条件要写得具有操作性，还要列明与之相应的岗位职责）需要在面试或发出录用通知函时明确告知劳动者（需要签收回执），再者，在试用期还需要进行相关的考核，以作出录用与否的决定，也为解除不符合录用条件的员工提供证据支持。

 [时间要求]试用期间内，而不是试用期届满后。因此，考核结果应该在试用期届满前几天作出，解除合同通知应当在试用期届满前送达。

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

[举证要求]规章制度作为用人单位的“小宪法”，如果用人单位的规章制度制订得完善，就能在辞退环节起到重要作用。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条，用人单位制订规章制度，应当经过民主程序及公示告知程序：

法律链接：

第四条　用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。【民主程序】

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。【公示告知程序】

制订流程：职工代表大会或者全体职工讨论——提出方案和意见——与工会或者职工代表平等协商确定——公示、告知。

[程度要求]严重违反。何谓“严重违反”？这需要在规章制度中明确什么情况是“一般违反”、“严重违反”，让规章制度具有可操作性。同时，在规章制度的制订和运作过程中，用人单位要注意保存相关证据。

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

[程度要求]何谓“重大损害”？具体解释：

劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知

87．劳动法第二十五条第（三）项中的“重大损害”，应由企业内部规章来规定，不便于在全国对其作统一解释。若用人单位以此为由解除劳动合同，与劳动者发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动争议仲裁委员会根据企业类型、规模和损害程度等情况，对企业规章中规定的“重大损害”进行认定。

[举证要求]何谓“严重失职”、“营私舞弊”？为了方便举证，用人单位最好将各个岗位的录用条件、岗位职责规定于规章制度中，并在录用时送达给劳动者（需要签收回执）。

 （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

[举证要求]要在以下三方面保存证据：

1．有新的劳动关系产生（需要调查，可以到税务局调查个税情况）；2．经原用人单位提出；3．劳动者拒不改正。

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

第二十六条　下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

此项规定中，劳动者欺骗用人单位符合录用条件（学历、专业资格）的情况比较常见。

（六）被依法追究刑事责任的。

何谓“被依法追究刑事责任”？具体解释：

劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知

29．劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。

“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。

劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。

 

第四十条【无过错解除】有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：【此种情况下，用人单位需要支付经济补偿金。】

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

[举证要求]需要举证证明两次“不能从事”：“原工作”和“另行安排的工作”。

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

[举证要求]需要经过考核证明两次“不能胜任工作”。用人单位的考核可分为“主观考核”、“客观考核”，主观考核需要由劳动者签字确认，客观考核则只需要用人单位人事部门自行作出。用人单位在管理过程中，最好实行两种考核。

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

[举证要求]

1．客观情况发生变化；2．经协商，未能变更。

 

第四十一条【经济性裁员】有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：【此种情况下，用人单位需要支付经济补偿金。】

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

[举证要求]

1．提前三十天向工会或者全体职工说明情况；（用人单位无工会组织的，可以向劳动行政部门或街道工会说明）

2．制订裁减人员方案；

3．向劳动行政部门报告。

[运用提示]为了避免繁琐的行政程序，尽量避免使用此条解除。

 

第四十二条【限制解除情形】劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：【协商解除、单方解除不受该条限制】

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

此项：为保护特殊行业的劳动者。

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

此项：因为工作原因。

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

此项：因为在法律规定的医疗期。

法律链接：《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

此项：为保护女职工及祖国未来。

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

此项：主要是为避免用人单位解除老员工后，老员工因为年龄原因无法再找到合适岗位。

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

 

第四十四条【劳动合同终止】有下列情形之一的，劳动合同终止：

（一）劳动合同期满的；

[运用提示]用人单位在某些人员流动较大的岗位或特殊岗位可以与劳动者签订较短期限的劳动合同。

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

（四）用人单位被依法宣告破产的；

（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

 

二、证据特殊法律依据

（一）最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释〔2001〕14号）

第十三条　因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

（二）最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（法释〔2001〕33号）

第六条　在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。

（三）《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》

第六条 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

第三十九条 当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。

劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。

在法庭上，只有证据，没有事实。用人单位在用人过程中时刻都要有证据意识，以便在仲裁、诉讼过程中举证。

三、小结

“人才”作为新时期的“第一生产力”。用人单位在用人过程中，不管用人单位的规模如何，首先应当制订“小宪法”（内部规章），这样，无论生产经营还是人事变更，都会有“法”可依。有规章、有制度，实现规章制度鼓励员工的积极工作、约束员工的不当行为，这样，老板才能“高枕无忧”。如果遇到“不受欢迎”的员工，个个都需要用违法解除的方式“花钱送人”的话，这个用人单位的寿命不会超过7年。（当然，用人单位遇到特殊情况，也是需要当机立断——“花钱送人”的。）

 

本文为陈庚华律师原创。