合同审核要点简析

陈庚华律师
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2016年4月18日23:22:09合同审核要点简析已关闭评论 1,602 7307字阅读24分21秒

合同审核要点简析(更新至20130328)

 

前言

面对复杂的市场交易模式,由于本人法律专业知识、技能的局限,本审核要点并非对所有合同的整体分析,对税费、翻译等未作分析,敬请各位参照相关专业知识或咨询相关专业人士,以作出更加全面的判断。

本合同要点简析以买卖合同(“合同之母”)的结构,分合同首部、正文、附则、附件、尾部、签订时注意事项等六部分进行简要分析。

#对于合同的审核、修改工作,可以建立四个文件夹,包括原稿夹、修改稿夹(可有多个)、发送稿夹(可有多个)、签署稿夹,以杜绝后一稿覆盖前一稿。

 

:重点审核对象

一、合同首部

(一)审“性质”

审核合同性质是否界定准确。合同名称应与合同正文内容相一致。

如果不能确定合同的性质,可以命名为“协议书”、“合作协议”或“合同书”、“合作合同”等;如果属于有名合同或者合同中的某些关键字词能够起到确定合同性质作用的,可在合同的“名称”中恰当嵌入这个关键字词,以体现合同的性质。

注意:有时一份合同书中可能包含多个法律(合同)关系,需要留意并区分审核。

 

(二)审“编号”、“封面”、“目录”

对于使用我方模板的,对合同进行编号,有利于我方对合同进行归档处理,有利于该合同在别的合同、文书中的引用等。

对于重大的合同,还需要编制封面、目录。

 

(三)审“主体”

审核我方、对方及可能涉及的第三人是否具备完全的民事行为能力,是否具备法律法规规定的特定专业资质或专门许可(特殊行业),并核查合同主体的年检情况、经营范围、经营方式等影响合同的相关情况,是否具备履行所签合同的经济能力、生产能力、服务能力等。注意,相关资质不可以借用,也不能在企业集团内部的各企业间共享。必要时,可以自行或委托中介机构进行相关方面的调查(如工商登记信息)。

上市公司的相关信息可以上海证券交易所、深圳证券交易所或在中国证监会指定网站巨潮资讯中查到公司概况、年报、财务指标和公告等重要信息。

此外,主体条款中,可以对主体双方电话、传真、电子邮箱、地址等进行约定,自然人的姓名以居民身份证上的名字为准。

 

(四)审“目的”

一般来说,明确合同目的的作用包含:1、依合同目的理解合同内容;2、依合同目的请求对方履行义务;3、依合同目的行使诉权;4、依合同目的行使抗辩权或解除权等。

在引言部分,可以阐述合同的目的。若约定了合同目的,当条款发生解释争议时,法院会参照合同目的来解释;当一方违约时,法院根据合同目的来评估另一方的可预见损失。当然,约定合同目的,可能会导致商业秘密泄露。即使在合同中可以约定双方对交易内容保密,也不能阻止泄密。一旦泄密,可能导致我方遭受损失。因此,是否约定具体的合同目的,需要结合交易双方的熟悉程度、对方信誉好坏等问题决定。

合同目的往往可从合同性质确定,但合同核心目的,即合同当事人签订合同的真正意图,往往只有当事人清楚,且常常只有一方当事人清楚。若不了解当事人的真实意图就直接对合同进行审核,审核结果往往令委托人不满意。

另外,在审合同目的时候,还需要了解合同签订背景:比如对方与我方交易地位对比,对方的交易底线。

 

二、合同正文

(一)审“意思”

审核意思表示是否真实。审核时,应当注意以下方面:

1.合同标的处分是否受到对方章程或合伙协议等规定或约定的内部决策机构同意的限制;

2.合同约定的交易是否属于关联交易情形,属于关联交易的,是否受到关联交易的限制:

(1)合伙企业:

有限合伙:有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易;但是,合伙协议另有约定的除外。

普通合伙:除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外,合伙人不得同本合伙企业进行交易。

(2)公司:董事、高级管理人员违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易。

3.合同签订事先是否应当取得相应的行政许可、登记或者备案。

 

(二)审“标的”

1.审核合同标的是否合法。

合同标的是合同权利义务的共同指向。合同标的最能体现合同的性质、目的,因此审核合同标的对实现当事人的真实意图至关重要。

(1)合同标的的交易是否处于受限状态,如是否为国家法律、行政法规禁止流通或限制流通的标的,或是否取得共有权人或优先权人等利害相关第三人的同意或通知第三人,又或是租赁合同超过20年等等;

(2)对“合的标的(物)”的描述切忌含糊不清、模棱两可,否则,会导致今后因合同标的有歧义而发生纠纷。为明确合同标的,可以从标的的社会属性、自然属性(物理、化学、生物)等方面进行描述。

2.数量和质量、验收标准或要求

(1)合同标的数量、质量的计量单位宜采用国际通用单位。数量条款切记不能用一堆、一包、一车、一捆、一箱等含糊不清的计量概念。

(2)合同的验收标准,应当明确约定。例如,可以采用合格样品封存、符合欧盟RoHS指令等相关标准进行明确。

3.如果标的是服务,需要审核服务人员是否具备相应的职业资格。

4.如果标的是物品,则看看物品是否有权利证书,实物与权利证书是否完全一致;

5.审核标的的现有状态,如地理位置、标的物上是否有别的不可分物等。

 

(三)审“方式”

审核合同是否需以招标、拍卖、挂牌等特殊的方式缔结。例如,大型建筑工程、市政设施、国有资产转让、上市公司收购和政府采购等都可能涉及特殊的缔约方式。

 

(四)审“框架”

审核合同是否具备本合同审核要点中的必备审核要点。

蓝色字体:必备条款;

紫色字体:可选条款。

 

(五)审“交付”

1.包装:

可约定为“卖方应在货物发运前对其进行满足运输距离、防震、防潮、防锈和防破损、装卸等要求包装,以保证货物安全运达买方指定地点”。

2.运输:

(1)明确标的物所在地、提货地、送货地等。

(2)明确运输方式、运费承担问题。

 

(六)审“支付”

审核货币类型(在涉外合同中,要明确用何种货币作为支付的内容,如果是外币,还要明确是哪天的货币牌价与人民币的比率关系,以防在履行中扯皮)、单价、总价、价格构成(是否包括但不限于运输费、保管费、装卸费、保险费、报关费等)、支付方式、支付步骤、账户等是否明确;特别是要明确保险、税费、代缴代扣费用的负担。

 

(七)审“权利”

1.审核权利是否较为均衡、合理、无遗漏(需要结合合同的针对性,查阅一定数量的背景资料),需要特别留意主要权利是否被对方排除,有关弃权或豁免条款是否合法、合理等。

2.防止合同权利一边倒,形成霸王条款或霸王合同,法院可依当事人申请认定该条款、合同无效。

 

(八)审“义务”

1.审核义务和责任是否均衡、合理、无遗漏,需要特别留意义务是否为对方能力所达;

2.要明确双方交易程序以及双方履行义务顺序。

注意:安装、调试、初验、试运行、终验、培训条款(培训费用、培训内容)、保修条款是否明确。

 

(九)审“必要措施、担保”

合同中可以视交易双方地位、标的大小等情况,约定履约保证金、担保物权,以保证合同的顺利履行。

如果需要对方提供保证的,在与相关客户签署保证合同时务必表述由保证人为债务的履行提供保证的明确意思,避免使用由对方“负责解决”、“负责协调”等含义模糊的表述,否则法院将无法认定保证合同有效。

如果需要对方提供抵押担保的,在签署抵押合同后立即与相关方到有关登记机关办理登记手续。仅有抵押合同而没有办理登记手续将可能使我方权益丧失实现的基础。如果相关方在签署抵押合同后拖延、拒绝协助办理抵押登记手续的,应尽快向法院起诉请求法院强制办理登记手续。

 

(十)审“程度”

减少使用“极”、“更”、“巨大”、“重大”、“较大”等程度副词,尽量具体明确地进行约定。

 

(十一)审“特殊”

1.审核合同中的除外条款、例外情形是否合法、公平;

2.审核合同的权利义务转让、继承等相关问题。

  

(十二)审“风险”

咨询相关专业人士,合同中是否存在不合理的甚至不可控制的法律风险,看合同中采取的风险防范措施是否可以奏效。

 

 (十三)审“解除、终止”

虽然《合同法》中规定了法定解除、终止条件,我们也可以尽量事先预测可能导致合同解除、终止的事由,并加以约定。

 

(十四)审“保密、知识产权”

此条款的审核可参照单位内部相关制度。

 

(十五)审“违约”★★

1.违约条款的设置,包括构成违约的条件、不构成违约的除外条件、承担违约责任的方式等。

2.审核违约责任时,需要注意:

(1)可能发生的法律风险、非法律风险是否预测全面;

非法律风险,包含经营风险、市场风险、金融风险(含汇率风险)、政策风险、政治风险、自然灾害风险。

可以让当事人提供一些假设可能发生的情况,当事人提供的信息将有助于我们发现一些我们可能没有考虑到的问题。

(2)违约责任是否一一对应可能发生的风险情形,是否对应法定或约定的解除、终止条件;

(3)违约责任形式是否具有可操作性、易实施;

(4)违约责任是否足以挽回我方经济等损失。

3.违约责任的承担形式:违约责任有五种基本形式,即继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、适用定金罚则。

 

(十六)审“责任限制”

合同中,可以对责任进行限制,例如对违约或损害赔偿总额的限制等。

 

(十七)审“不可抗力、免责条款”

审核不可抗力、免责条款是否范围适当、公平。注意,不宜将政府行为列为“不可抗力”。

 

(十八)审“效力”

1.合同效力所附带的期限和条件是否适当;

2.合同中引用的法律法规或技术规范是否部分或全文失效;

3.审核合同是否约定当合同全部或合同部分内容的法律效力存在问题时,其它条款是否失效或保持有效;

4.是否涉嫌存在企业间借贷、垄断、不正当竞争或变相商业贿赂等,是否会因违反银行、证券、信托等的特殊监管政策而无效;

5.结合上述内容,审核合同整体上能否保证其有效性。

另外,合同的条款不一定全部都要有效,有时对方提供的合同部分条款或修改的部分条款无效,只要对我方利益不产生影响,可以不必理会。

 

(十九)审“合同解释”

对于涉外合同或者存在多个补充协议的合同,应当设置合同解释条款:一是设定当合同条款相冲突时以何种语言的文本为准;二是设定不同文本的效力顺序。

 

(二十)审“涉外”

涉外合同往往涉及一些特殊的法律问题,需要结合《民法通则》、《民事诉讼法》、《涉外民事关系法律适用法》等相关法律法规、司法解释进行审核。

1.外国人的资格审查。

对方当事人若是外国的企业、组织的,对其主体资格的审查应该慎重,审查内容宜包括:(1)该企业或组织是否合法存在;(2)企业是有限公司还是无限公司,是否具备法人资格;(3)准确的法定名称、地址、法定代表人(负责人)姓名、国籍以及注册地。

2.税收问题

在我国境内没有设立机构的外国企业,从我国境内取得股权转让收益、股息、利息、租金、特许权使用费等项所得,应缴纳外国企业预提所得税。此类税款由外国企业负担,由我国境内支付单位在向境外汇出款项时代扣代缴。因此,建议将代扣代缴写入合同,否则容易引起纠纷。

——建议咨询更加专业的涉外律师对涉外合同进行审核。

 

(二十一)审“争议解决方式、费用及争议管辖地”

1.纠纷解决方式是否明确,关于诉讼或仲裁管辖是否无效;一般宜约定由法院管辖(因为仲裁成本较高,且一裁终局),并且是由我方所在地法院管辖(特别是对于外地人、外地公司)。

2.一般约定败诉方承担对方为实现债权而支出的合理费用,如律师费及调查取证等费用。

 

三、合同附则

(一)审“法律适用”

对于涉外、涉港澳台的合同,可约定为:

“本合同适用中国的法律,即中华人民共和国的法律、法律解释、行政法规、部门规章、司法解释、地方性法规、自治条例和单行条例、地方规章以及其他具有法律效力的规范性法律文件(但不含港澳台立法机构制订或认可的法律法规、司法机构生成的判例)。”

 

(二)审“通知与送达”

1.审核合同纠纷协调联络方式、机制是否存在引发相互扯皮的可能;

2.可在合同中约定双方的专门对接人员、联系方式,特别是合同标的物接收、验收专业人员、联系方式。

 

(三)审“合同、文书间的效力位阶”

可约定“本合同(补充协议)与任何在合同签订之前产生的相关广告、公告、信函、会议纪要或招投标、意向书等其他文件与本合同(补充协议)发生冲突的,以本合同(补充协议)为准”。

 

(四)审“合同日期、有效期”

合同日期包括签订日期、生效日期。签订日期说明该合同从何年何月何日签订。生效日期是指该合同从何年何月何日起生效。生效日期表明合同效力的开始,双方当事人都要受合同规定的权利义务的约束。

合同的有效期是指合同从其发生法律效力时起,到法律效力终止时的时间界限。合同的有效期限不等于合同的履行期限。合同有效期限可以先于合同的履行期限,但终止时间必须与合同的履行期限一致或更长(比如后合同义务),当事人约定合同有效期限的长短,应根据法律的规定和合同标的的实际情况决定。

 

(五)审“文字”

审核措辞是否确切,单位是否标准,数字是否精确,是否有错别字,字句是否有歧义,合同排版是否美观、简洁。

第一次使用某个术语时需下定义。定义术语宜在该术语第一次出现的时候,这样,有利于读者更好地理解合同。

对于审查合同排版,可参见《国家行政机关公文格式》、《国家行政机关公文处理办法》等标准或法规。

 

(六)审“公证”

合同需要申请公证的,应当在合同中明确规定公证条款、费用负担。重大合同可以通过公证形式保证合同的合法有效,从而避免或减少经济损失。

 

(七)审“清洁文本”

建议在合同中写明:“本合同正文为清洁打印文本,如双方对此合同有任何修改及补充均应另行签订补充协议。合同正文中任何非打印的文字或者图形,除非经双方确认同意,不产生约束力。”在签署过程中,应注意:当合同中有清洁文本条款时,合同中的所有条款文字与数字(签署人签字与盖章除外)均应当事先打印完成,不得在合同签字过程中出现合同正文里有手写文字或者空白未填写的情况存在。

 

(八)审“其他条款”

审核根据合同性质不能纳入其他部分的一些必要的条款。

 

(九)审“文本数量、生效” ★

1.合同的文本数量可以视合同履行的便利确定,例如,需要分公司、分支机构履行的,可以签订多一份。

2.注意合同的成立与生效的区别。对于某些特殊的合同,合同自办理行政审批、备案等手续后生效。

 

四、合同附件

(一)审“对方营业执照、组织机构代码等证件(加盖公章)复印件”

需要注意年检、证件有效期的情况。

 

(二)审“对方签约代表授权书、被授权人身份信息”

审核授权人签名、授权书范围、期限等有效性(审核公章)。

 

(三)审“其它附件”

需要注意:附件内容是否明确,是否与合同正文冲突,如有冲突是否有解释顺序等。其它附件包含:

1.从合同:

(1)担保类合同:抵押、质押、定金、保证合同、留置条款;

(2)补充协议:需要注明补充协议是主合同的组成部分,具有同等法律效力,有冲突的以补充协议为准。

2.合同各方批准、声明文件:如各方提供的股东会、董事会决议、声明函等;

3.相关政府部门的登记、备案或批准文件。

 

五、合同尾部

(一)审“签字、盖章”

1.签字环节或之前,确认签字人为被授权人,核对身份证件。

2.尽量让对方法定代表人签字,使用公章;

某些不法企业会使用未经工商备案登记的合同专用章签订合同,一旦发生纠纷,则需要举证证明对方的主体适格。

因此,合同履行过程中,对方使用的非公章,如财务章、业务章、合同专用章、收货章,需要由对方公司加盖公章事先确认。标的较大的合同,还需要到工商局查阅对方档案调阅工商档案确认所用公章是否备案的公章

一般情况下,签订合同要求用“公章”或“合同专用章”;对账应使用“公章”、“合同专用章”或“财务专用章”;签收货物可使用“公章”、“合同专用章”、“财务专用章”或“业务专用章”等。

 

(二)审“签约时间”

合同落款处应当有签订的具体时间,这关系到合同生效的时间以及其合同履行期限的确定等问题,因此,建议签约时间宜打印,避免出现一方未填写签约时间以致合同成立时间产生分歧的情况。

 

(三)审“签约地点”

合同签约地,与合同纠纷的管辖约定相关。

此外,在经济合同诈骗案件中,对于涉嫌经济诈骗案件的受害人,首先应当到公案机关报案,而不是到法院诉讼,因为法院一经受理,合同诈骗案件就变成了普通的经济纠纷。但是,如果对方精心设计管辖权,当到本地公安机关报案时,会发现本地公安机关没有管辖权。合同签订地条款的约定,对于追纠对方的刑事责任和挽回自身经济损失有着重要的意义。

刑事案件由犯罪地公安机关管辖。合同诈骗的犯罪地包括合同签订地点、合同的履行地点。由于合同履行地往往在对方的所在地,所以没有太大意义。根据司法解释,凡书面合同写明了合同签订地点的,以合同写明的为准,因此,在合同上明确地将签订地注明为本地可以取得本地公安机关对涉嫌犯罪案件的管辖权。

 

六、签约时注意事项

(一)注意合同页码、加盖骑缝章

防止合同相对方替换合同内容。

 

(二)公司业务人员对外签约时需要授权

建议在有关介绍信、授权委托书、合同等文件上尽可能明确详细地列举授权范围,以避免不必要的争议。业务完成后应尽快收回尚未使用的介绍信、授权委托书、合同等文件。

公司业务人员离开公司后,建议在与其办理交接手续的同时,向该业务人员负责联系的客户发送书面通知,告知客户业务人员离职、公司与其解除授权的情况。

 

(三)合同签订前意向书或保密协议的签订

如果不希望意向书是一份有效的合同,则需要写明该意向书不具备法律效力(保密条款等除外),否则可能会产生法律效力。

 

(四)合同谈判、履行阶段书面材料的确认

合同谈判的各个阶段,最好能留下书面材料(如会议纪要等),合同签订和履行过程中双方的电传、信函要书面留存专人保管,票据往来应保留交接手续;合同变更要以书面形式,并经双方签字认可。总之,就是尽量有“双方有效确认的书面材料”。

 

上述合同审核要点主要针对买卖合同,而在中国内地实践中,买卖合同罗列上述全部条款的并不多见。不同种类的合同条款差异很大,有的合同要求各方面的内容都要涉及,有的合同(比如订单)要求简明扼要,有的合同必备条款在法律上有明确规定,因此,应根据合同的特殊性设置相应的合同条款,避免相应的交易风险。

另外,对于重大的合同,需要法律初审、法律复核,还可能涉及技术审、财务审等。

本文为陈庚华律师原创。

 

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